Princípio da Presunção de inocência

SENSO INCOMUM

O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção da inocência. 

Lênio Streck. Conjur.

Conto isso graças ao presidente Marcos da Costa, da secional da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, que, aliás, publicou artigo sobre o assunto no dia 8 último. Presenteou-me com um pacote. Li no avião. Eram os autos de uma ação penal. Explico: Tudo começou em 29 de março de 2011, em Itapecerica da Serra, quando M.R.D. e A.S.L foram denunciados pelo Ministério Público pela pratica de roubo qualificado. O fato é de 16/9/2010. Andavam em uma motocicleta e assaltaram uma pessoa. Presos preventivamente. No meio do processo, as prisões foram revogadas. Portanto, chegaram ao julgamento livres. Ambos condenados. Sentença de 28/6/2013. M.R.D., 5 anos e 4 meses; A.S.L., 6 anos e 8 meses. O juiz permitiu que M.R.D. apelasse em liberdade. A.S.L. teve sua prisão decretada. Ambos apelaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Ministério Público não recorreu. M.R.D., como bem conta o presidente Marcos da Costa, não é do “colarinho branco”. Jovem pobre filho de empregada doméstica da casa de uma advogada que agiu em defesa do rapaz. Só para registro. Ou seja: execução provisória não é para defender colarinho branco; pode até ser; mas os números mostram que a imensa maioria são pessoas como M.R.D.

Em 13/12/2013 os autos foram ao TJ-SP. Um ano e três dias depois, a apelação de ambos foi julgada. E negada. A.S.L., que já estava preso (vejam: com réu preso, a apelação demorou um ano para ser julgada), assim permaneceu. O inusitado está no fato de que, mesmo transitada em julgado a condenação para o MP e havendo apenas o apelo de M.R.D., este teve não só o apelo improvido como teve sua prisão decretada, sem qualquer fundamentação. É como os leitores estão lendo: M.R.D. foi buscar lã e saiu tosquiado. Preso de ofício. Regime fechado. Embora a pena fosse abaixo de 8 anos.

As diligentes advogadas Maria Cláudia de Seixas e Naiara de Seixas Carneiro impetraram, então, já em 19/12/2014, Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que negou a liminar, alegando jurisprudência defensiva. Autos ao MPF, que, alvíssaras, deu parecer favorável à concessão do HC (loas ao procurador Durval Guimarães).

Contra esse indeferimento da liminar as diligentes advogadas impetraram HC junto ao Supremo Tribunal Federal. O ministro Teori Zavascki, em 5/2/2015, deferiu a liminar, concedendo a ordem. Reconheceu que estava diante de hipótese passível de ultrapassar a Súmula 691. Disse o ministro que a sentença já havia permitido que o paciente M.R.D. recorresse em liberdade. Houve apenas recurso do paciente. O TJ-SP não apresentou, segundo Teori, nenhum fundamento para impor a prisão preventiva do paciente M.R.D, conforme estabelece o artigo 312 e isso está em desacordo com a jurisprudência do STF.

Pronto. Aqui teria acabado o caso. M.R.D. livre para aguardar seus recursos. Afinal, o TJ-SP decretara a prisão sem fundamento e de oficio. Mas, esperemos um pouco. Sabem os leitores que caso é este? É a holding do famoso HC 126.292. Na verdade, esse é o próprio HC 126.292, o da presunção da inocência.

Mas, o leitor perguntará: como assim? De que modo esse caso, com essa peculiaridade, protagonizou o fim da presunção da inocência, fazendo com que o STF alterasse sua jurisprudência? Simples. E complexo. Esse HC foi levado a plenário em fevereiro de 2016 (para discutir a liminar concedida pelo ministro Teori monocraticamente). O resto da história os leitores conhecem. Ou seja: mesmo com a liminar concedida com aquela robusta fundamentação, o ministro Teori voltou atrás e votou com a maioria, formando o placar de 7x4. E M.R.D. voltou para a prisão. O mesmo M.R.D. que recorrera em liberdade e acabou preso “de oficio”, sem pedido do MP, que, aliás, contentou-se com o resultado da decisão de Itapecerica que condenara M.R.D. e A.S.L.. O mesmo M.R.D. a quem o ministro Teori reconhecera que sua prisão tinha sido ilegalmente decretada pelo TJ-SP. O que teria mudado na conduta ou nas circunstâncias vivenciais do paciente M.R.D. para que o mundo lhe caísse na cabeça? Nota: em 2015 M.R.D. teve Recurso Especial provido (2015/0146343-1), monocraticamente, transformando o regime em semiaberto (atenção: o MPF interpôs agravo dessa decisão: queria que M.R.D. ficasse com o regime fechado, mesmo com a pena de 5 anos e 4 meses!). No STF o Recurso Extraordinário (964.246) pende de julgamento.

Sigo, para indagar: O que fez, afinal, o STF? Além de dar um giro de 180 graus na sua jurisprudência, acabou por sufragar uma prisão decretada fora de qualquer legalidade, circunstância reconhecida pelo MPF e pelo próprio ministro Teori. Ou seja: o ministro Teori concede a liminar com o fundamento de que, além de poder superar a Sumula 691, o TJ-SP não havia fundamentado a prisão em segundo grau. Pois agora ele, juntamente com mais seis ministros, revogam a liminar, só que não fundamentam a necessidade do caso concreto.

Ou seja, o que torna estranho tudo isso é que, na hora de decidirem o HC 126.292, M.R.D. “desapareceu” como um personagem concreto. Transformou-se em uma tese. M.R.D. virou um conceito. Seu caso concreto de nada valeu. O que o ministro Teori, monocraticamente, usara para fundamentar a concessão da liminar, desapareceu. Como no filme de João Batista de Andrade, M.R.D. virou suco.

E assim se formam os “precedentes”. E tem doutrinador dizendo que o Código de Processo Civil (CPC) instalou, no Brasil, um “sistema de precedentes”. Pois sim. O que é isto — um sistema? Veja-se. Graças a uma apelação só da defesa, alterou-se uma jurisprudência da mais alta corte do país. E isso atinge todos aqueles que possuem condenação em segundo grau. Depois ensinamos aos alunos que o Direito é uma questão de caso concreto...

Desde então (fevereiro de 2016 com o julgamento do HC 126.292 do paciente M.R.D.) estamos com a presunção da inocência suspensa. Liberada, desde então, está a execução provisória. Há poucos dias o ministro Fachin derrubou uma liminar concedida pelo presidente do STF e mandou recolher ao ergástulo um prefeito de uma cidade. Qual a argumentação? Que aquilo que diz no CPP (artigo 283) se esfumaça diante do novo CPC. O restante já discuti em coluna criticando outra decisão, do mesmo tom, do ministro Fachin.

Era isso. Nada mais há para dizer. Todos falamos do HC 126.292 e esquecemos — porque não sabíamos — das circunstâncias em que esse caso se deu. Era de se esperar que o STF fosse alterar sua jurisprudência com um caso importante, candente, polêmico. Lamentavelmente foi um caso em que o réu já estava em liberdade e acabou preso sem fundamentação pelo TJ-SP, de oficio. Foi esse caso — que não tem nada a ver com colarinho branco — que serviu para mudar a jurisprudência sobre algo tão importante quanto a liberdade. Também desse episódio podem ser tiradas outras lições. Por exemplo, como o TJ-SP demora um ano para julgar uma apelação de réu preso (falo, aqui, do corréu A.S.L.)?

De minha parte, de forma ortodoxa, continuo dizendo: Legislativo faz a lei; Judiciário a aplica. Claro que não como no século XIX. Já avançamos. Mas o avanço não pode significar que, do juiz boca da lei novecentino, passamos para a era do “juiz dono da lei”. Por isso a minha luta em favor de uma coisa muito singela: que o Direito tenha autoridade, que não seja corrigido por argumentos políticos/morais e que sejam respeitados os limites semânticos, mormente os do texto constitucional. Afinal, a força normativa da Constituição foi uma conquista do segundo pós-guerra. Por quê? Porque a Constituição passou a ser norma. Vinculante.

Post scriptum: hoje é dia do advogado. Não há muito a comemorar. Sistema fragmentado. Novo CPC e uma grande resistência para o seu cumprimento. Limites semânticos sendo quebrados cotidianamente. São os sintomas que apontam para o sofrimento dos causídicos no seu dia e nos demais dias do ano.

É a primeira coluna em quatro anos de Senso Incomum que coincide com o dia 11 de agosto. Depois de 28 anos de Ministério Público, voltei para a advocacia. Antes de ingressar no MP em 1986, havia advogado por cinco anos. Meu primeiro júri foi em 1981. Como advogado. Minha tese naquele dia frio de junho há 34 anos atrás: nulidade da prova. Antes da Constituição, já não acreditava nessa coisa de nulidade relativa ou prova ilícita obtida deboa-fé (se me entendem a alusão — irônica — à discussão atual). A coluna que escrevi há alguns dias, com o título Advocacia virou exercício de humilhação e corrida de obstáculos, vai aqui indicada como minha homenagem aos advogados de todo o país. E lembremos sempre do que aqui chamei de “fator stoic mujic”. Cole na geladeira. Para não esquecer. Stoic mujic. Saludo! "  Streck. Conjur.com.br 

PROCESSO PENAL COMUNICATIVO

Tempo para reflexão......

A razão comunicativa, segundo Habermas, distingue-se da razão prática por não estar adstrita a nenhum ator singular nem a um microssujeito sociopolítico. O que torna a razão comunicativa possível é o médium linguístico. Nessa esteira, o agir comunicativo se ramificaria em duas vias: a da ação comunicativa e a do discurso. As pretensões de validade se posicionariam no ambiente da ação comunicativa e se deslocariam para o campo do discurso na medida em que o falante encontrasse resistência na sua pretensão. Isto é: no momento em que alguém pretenda demonstrar uma ação como válida, esta se moverá no campo da ação comunicativa, cujo mecanismo funcionaria como “espécie” do “gênero”, do agir comunicativo. É neste momento que haverá um deslocamento do ambiente da ação comunicativa para o espaço do discurso.
Dessa forma, o “rito de passagem” da ação comunicativa para o discurso ocorrerá quando a pretensão de validade do falante encontrar dissensão por parte dos demais interlocutores. Então, é no terreno da linguagem que residem as teorias argumentativas. Destarte, é preciso encontrar e transmitir asserções que convençam os outros a aceitarem as pretensões de quem as formula. A força do melhor argumento proposto por Habermas define a essência da democracia onde a fala do outro deve ser relevante para o consenso. No discurso, o falante deve utilizar-se de técnicas argumentativas para validação da sua decisão. Exatamente aí é que, segundo Habermas, vige a força do melhor argumento. Nos atos de fala, são concebidas quatro bases para o consenso: as pretensões de validade se iniciam a partir de uma fala inteligível.

Então, é imprescindível uma linguagem acessível, clara. Por outro lado, o conteúdo que se deseja transmitir deve ser verossímil; as intenções propostas também devem permear-se de sinceridade.
 E, por fim, a manifestação do falante deve ser correta e adequada dentro das regras e valores vigentes. Para o filósofo, o discurso deve estar livre de dominação. A linguagem, embora tenha função especial no consenso, é bom lembrar, pode ser desvirtuada dentro da “ação estratégica” quando for utilizada para dominação, isto é, uma linguagem manipulada onde “os fins justificam os meios”.
Assim, temos que concordar que, embora a pretensão do Código de Processo Penal seja, à primeira vista, viabilizar os instrumentos de acesso à justiça, ainda opera com uma estrutura inadequada e bastante desigual.
Por conta disso, muitos posicionamentos judiciais transformam-se em impressões pessoais dos julgadores, juízos solipsistas que embaraçam a construção democrática e tornam o processo um ambiente de dominação porque passam a representar as pautas da repressão penal. E ainda que se reconheça os avanços da legislação processual penal, promulgada em 1941, mesmo que costurada com as variadas “minirreformas”, o combalido Código de Processo Penal carrega o mesmo ranço, o caldo de cultura inquisitorial que permite o (re)nascimento e crescimento de ações repressivas, o (re)surgimentos de interpretações subjetivistas através da esquematização “sujeito-objeto”, rescaldo da filosofia da consciência. Processo Penal Comunicativo. Comunicação processual à luz da filosofia de Jurgen \Habermas a  Editora Juruá. 2014.

Atos de investigação e atos de prova. Diferenças

Os *Atos de investigação *tendem a formar um dado de probabilidade a respeito do fato e da autoria do delito. Podem ser realizados pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público. O magistrado não pode participar dos atos investigativos, sob pena de quebra o princípio constitucional da imparcialidade e da própria ideia do sistema de garantias, consubstanciado pelo sistema acusatório, eleito pela Constituinte de 1988. Quanto aos *atos de prova* deve-se adotar a mesma perspectiva em relação à busca de provas. A prova serve ao processo, devendo o juiz firmar seu convencimento a partir do material colhido pelos atores processuais.  Os atos de prova servem à sentença, a formação do convencimento do magistrado. É fundamental que  o processo seja revestido de uma   estrutura dialogal, efetivamente comunicativa;  sem essa premissa,  os princípios constitucionais  do contraditório e  da amplitude de defesa continuarão como  simples retórica.

...

Análise do iter criminis para definição do quantum da pena nos crimes tentados

PESQUISA PRONTA

Contexto de evolução do crime deve ser considerado para redução de pena

http://www.conjur.com.br/2016-jul-19/fixacao-pena-considerar-contexto-evolucao-crime

O Superior Tribunal de Justiça reuniu, em um dos novos temas disponibilizados pela Pesquisa Pronta, centenas de acórdãos sobre a análise do contexto de evolução de um delito para fins de definição de pena em tentativas de crime. Em um caso analisado, os ministros argumentam que é impossível emitir posicionamento sobre a análise do caminho do crime, já que isso é de competência da primeira e segunda instâncias.

Com o tema Análise do iter criminis para definição do quantum da pena nos crimes tentados, o tribunal seleciona decisões referentes ao caso, com destaque para o entendimento de que a análise contextual deve ser levada em conta pelos juízes ao fixar as penas, além de destacarem a possibilidade de reexame de provas para decidir se o quantum foi devidamente justificado, já que nova análise de provas é vedada em recursos endereçados ao tribunal, em virtude da Súmula 7/STJ.

É pacífico o entendimento na corte no sentido de que os questionamentos que chegam ao STJ devem versar sobre a correta aplicação das leis federais, e não com o objetivo de transformar essa corte superior em uma terceira instância recursal.

Os ministros destacam a pertinência da análise na fixação de penas: “Conforme o entendimento desta corte, a diminuição pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do crime. Se integralmente percorrida a fase execução, deve ser reconhecida a incidência da fração mínima de redução”, resume uma das ementas disponíveis na pesquisa.

O conceito de iter criminis, definido como “caminho do crime”, refere-se ao processo de evolução do delito; e, na análise do contexto dos fatos, apura a gravidade da conduta, a proximidade da execução, o risco oferecido, entre outros fatores importantes para a definição da culpabilidade do réu.

A Pesquisa Pronta é uma ferramenta online do STJ criada para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes. Oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Prova da participação em organização criminosa para majoração da pena

REGIME ABERTO

Prova de tráfico não permite deduzir que réu integra organização criminosa

18 de julho de 2016, 7h07

Por Felipe Luchete

O Ministério Público não pode afirmar que um acusado integra organização criminosa somente para afastar a hipótese de tráfico privilegiado, que reduz penas. A denúncia deve apresentar elementos demonstrando que ele tem antecedentes criminais e dedica-se a cometer delitos. Assim entendeu o juiz José Henrique Kaster Franco, da Vara Criminal de Nova Andradina (MS), ao aplicar regime aberto para o dono de uma moto usada para transportar 15 kg de maconha.

O homem foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, pois o juiz concluiu que há provas de que ele sabia do uso do veículo para o tráfico de drogas. A sentença, porém, considera que a participação foi de menor importância e inclui-se nas reduções fixadas pelo artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

“O fato de alguém transportar determinada quantidade de droga não significa que integre organização criminosa ou mesmo que se dedique à prática de crimes”, diz a decisão. “A guerra às drogas não justifica a declaração de guerra ao Direito Penal.”

O juiz rejeitou parte dos argumentos da denúncia e disse que não faz sentido acusar uma pessoa de integrar grupo criminoso sem nenhum indício claro. “Para que o Ministério Público aduza que o réu se dedica a prática de crimes, deve ter prova desses crimes. Se tem provas, está obrigado a denunciá-lo por todos os crimes.”

Franco é o mesmo juiz que afastou a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado de entorpecentes — esse outro caso saiu de Nova Andradina em 2010 e chegou em junho de 2016 ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, onde a tese de primeiro grau foi mantida (HC 118.533).

Na última terça-feira (12/7), Franco manteve esse entendimento, citando o STF, e declarou que em nenhum momento a Lei 11.343/06 considera que a quantidade de entorpecente apreendido basta para provar participação em organização criminosa. “Se o juiz admitir que em todos os casos nos quais se transporta determinada quantidade de droga está afastada a incidência da minorante, está, em verdade, a legislar, a usurpar função legislativa.”

Ele apontou que o réu nem sequer foi denunciado em outro processo contra dois homens que usaram sua motocicleta e efetivamente fizeram o transporte de maconha. Na outra ação penal, a dupla foi condenada por integrar organização criminosa. Assim, a sentença reconheceu a existência de tráfico privilegiado e reduziu a pena do acusado em um terço: 1 ano e 8 meses de prisão, mais 180 dias-multa.

http://www.conjur.com.br/2016-jul-18/prova-trafico-nao-permite-deduzir-reu-integra-organizacao

DIREITO PENAL I CONTEÚDO. 2016

1. Fundamentos do direito penal. 1.1Conceito de direito penal, classificação, características, funções. 1.2. Fontes e Interdisciplinaridade com as ciências criminais. 1.3. Princípios fundamentais do Direito Penal.

2. História do direito penal. 2.1. História geral do direito penal. 2.2. Histórico legislativo no Brasil.

3. Teoria da lei penal. 3.1. Norma penal: Conceito, classificação, características. 3.2. Estrutura da norma penal incriminadora. 3.3. Norma penal em branco. 3.4. Interpretação das normas penais. 3.5. Analogia

4. Tempo do crime. 4.1. Princípio da irretroatividade da lei penal maléfica. 4.2. Hipóteses de conflito de lei penal no tempo: abolitio criminis, novatiolegis incriminadora, novatio legis in pejus, novatio legis in melius, lexintermediária, combinação de leis, leis temporárias e leis excepcionais.

5. Lugar do crime. 5.1. Aplicação da lei penal brasileira no espaço: territorialidade e extraterritorialidade. 5.2. Extradição, expulsão e deportação. 5.3. Imunidades.

6. Teoria geral do crime. 6.1. Classificação doutrinária das infrações penais no ordenamento jurídico brasileiro. 6.2. Conceitos de crime.

7. Conduta 7.1. Teorias da ação: Modelos clássico, neoclássico e finalista de delito. funcionalismo. Significativa da  ação. Ação comunicativa (Habermas)  7.2. Causas que excluem a conduta

8. Fato Típico. 8.1. Conceito. Tipo legal e tipo de injusto. 8.2. Estrutura do tipo nos crimes comissivos dolosos. 8.3. Estrutura do tipo nos crimes omissivos. 8.4. Dolo: teorias, espécies e elementos. 8.5. Estrutura do tipo nos crimes culposos. Culpa inconsciente e consciente. 8.6. Tipo penal preterdoloso. 8.7. Tipicidade material, Tipicidade formal, e Tipicidade conglobante. 8.8. Elementos do tipo penal. 8.9. Resultado e Nexo causal. 8.10. Erro de tipo: essenciais e acidentais. 8.11. Iter criminis. Consumação. Tentativa. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz. Arrependimento posterior e Crime impossível.

9. Fato Ilícito. 9.1. Aspectos gerais. 9.2. Causas de justificação da conduta.

10.     Fato Culpável 10.1.         Introdução. Princípio da culpabilidade. Conceito. Natureza Jurídica 10.2. Evolução do conceito de culpabilidade: Teoria psicológica, teoria psicológica normativa, teoria normativa pura/finalista. 10.3. Elementos da Culpabilidade - Teoria normativa pura: Imputabilidade. Potencial consciência da ilicitude e Exigibilidade de obediência ao direito 10.4. Excludentes de culpabilidade: Inimputabilidade (art.26, caput, CP – Doença mental, Desenvolvimento mental incompleto e retardado), 27, caput, CP - Menoridade, e art. 28, parágrafo 1º, CP - Embriaguez acidental e Completa); Inconsciência da ilicitude (art. 21, do CP – Erro de proibição); Inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, caput, CP – Coação Moral Irresisitível e Obediência Hierárquica); e causas supralegais de exclusão da culpabilidade. 10.5.Co-culpabilidade

DIREITO PROCESSUAL PENAL II. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 2.2016

Teoria geral da prova; Provas em espécie; Sujeitos e partes do processo; Comunicação dos atos processuais; Processo comunicativo. Contraditório-dialogal. Procedimentos (rito comum e ritos especiais); Sentença; Teoria geral dos recursos; Recursos em espécie; Teoria das invalidades no processo penal; Ações autônomas de impugnação: Habeas Corpus, Mandado de segurança em matéria criminal; Revisão criminal.

Unidade I – Teoria geral da prova; Provas em espécie; Sujeitos e partes do processo; Comunicação dos atos processuais; Procedimentos: (rito comum e ritos especiais)

Unidade II – Decisões judiciais; Teoria geral dos recursos; Recursos em espécie; Teoria das invalidades no processo penal (Nulidades); Ações autônomas de impugnação: Habeas Corpus, Mandado de segurança em matéria criminal; Revisão criminal.