Procedimento comum sumário

Norberto Avena

Procedimento Comum Ordinário

Norberto Avena.

CONJUR: "Juízes fazem piquetes contra alegações finais nos processos criminais?" Por Alexandre Morais da Rosa

DIÁRIO DE CLASSE

Juízes fazem piquetes contra alegações finais nos processos criminais?

Por Alexandre Morais da Rosa28 de fevereiro de 2015, 8h00

Todos os magistrados exercem diversas atribuições e de alguma forma o tempo é escasso. Além da Jurisdição, exigem-se atividades de gestão e o preenchimento de uma infinidade de relatórios. Daí a necessidade de aproveitar o tempo útil. No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis é bem comum o juiz acompanhar várias audiências de conciliação e, não obtida, assumir a instrução. Até aí tudo bem. No processo penal, todavia, a noção de contraditório precisa ser resgatada. Semana passada André Karam Trindade comentou o caso da magistrada que conduziu duas audiências ao mesmo tempo. Após o artigo, alguns colegas reclamaram que, de fato, as alegações finais são irrelevantes, pois o juiz realiza seu livre convencimento motivado após a colheita da prova. Alguns chegaram a afirmar que em mais de décadas de magistratura nunca tinham modificado uma posição por força das alegações finais.

De um lado a magistrada deve estar interessada justificadamente no aumento da prestação jurisdicional. E, com isso, mostra-se necessário fazer milagres. Aliás, a angústia da magistratura por números e eficiência é um problema a ser enfrentado. A pretensão de realizar somente a oitiva das testemunhas e depois se ausentar da sala bem demonstra a sua maneira de pensar, ou seja, de que as alegações finais não compõem o ato decisório. Não quero complicar, nem ser desrespeitoso, por favor. Na junção da Teoria da Relação Jurídica de Bullow, imensamente importante no seu momento histórico, acrescida da máxima de que os fatos seriam obrigação das partes e o juiz daria o direito (da mihi factum, dabo tibi ius), resolve os casos penais. Acoplamento perfeito. O juiz conhece o Direito. Logo, nessa lógica, não há muito sentido nas alegações finais, afinal de contas, os fatos já foram estabelecidos após a finalização da instrução. O modelo de pensar conforme a relação jurídica encontra grande respaldo no ambiente forense. É ensinado em todas as Faculdades de Direito e os livros de Teoria Geral do Processo, de regra, apresentam como sendo a nossa Teoria de Processo. Daí a crença difundida de que o magistrado estaria no topo da pirâmide, acima das partes.

Alguns autores começaram a demonstrar que é impossível separar os fatos do Direito e que as pretensões de validade sugeridas pelas partes devem ser consideradas, até mesmo porque o artigo 385 do Código de Processo Penal, para nós, não foi recepcionado. Acreditamos que o magistrado, no processo penal, já se demitiu da noção medieval de Verdade Real e busca o acertamento do caso penal, tendo o acusador a carga probatória respectiva. Daí que mesmo o juiz se convencendo da culpa, não poderia condenar quando a acusação requeresse a absolvição. Entretanto, congregando em si os referenciais da Verdade — o que o magistrado entender que é, no seu “livre e motivado convencimento” — e separando as funções, a saber, às partes os fatos e ao magistrado o Direito, a partir desse mapa mental, por certo, as alegações são irrelevantes.

A Escola Mineira de Processo (Rosemiro Pereira Leal, Aroldo Plínio Gonçalves, Marcelo Cattoni, André Leal, Leonardo Marinho e Flaviane Barros, dentre outros) procura ler o processo a partir da noção deprocedimento em contraditório (Fazzalari). A exteriorização do princípio docontraditório, na proposta de Fazzalari, dá-se em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual, incluídas as alegações finais, momento em que os jogadores poderão expor suas pretensões de validade, como aponta também Claudia Aguiar Britto. Logo, o processo penal possui destacado lugar e função na democracia: é o espaço de diálogo em que o contraditório deve ser garantido. É a partir do contraditório que se estabelece a legitimidade doprovimento judicial. Claro que o conteúdo da decisão estará vinculado a outros fatores, dado que inexiste decisão neutra. Há sempre a aderência — mesmo alienada — a um modelo ideológico de pensar. O que importa é (re)estabelecer um espaço democrático no processo penal brasileiro, superando a visão prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitória ceifam qualquer possibilidade de democracia processual, no que Fazzalari pode ser um sendero, pelo menos do ponto de vista da produção de informação processual válida e apta a justificar as decisões. Rui Cunha Martins chama de “amor ao contraditório”.

Para os que pensam na matriz do contraditório a decisão judicial é um ato complexo que não começa com o “Vistos, etc.”. Superada a fase de produção probatória, inicia-se com as alegações finais do Ministério Público, cujo protagonismo é rebaixado pela noção de que da mihi factum, dabo tibi ius, bem assim com as razões defensivas. Somente depois, apontadas as pretensões de validade, surge o magistrado para estabelecer o sentido da prova com o Direito aplicável, naquilo de José Calvo Gonzalez chama de coerência narrativa (El discurso de los hechos). Aliás, no Novo CPC existe disposição expressa, superando em parte a visão superior do magistrado, pela qual não se poderá invocar fundamento da decisão diverso do que for trazido pelas partes, as quais fixarão os limites dos argumentos. Fica vedado o argumento surpresa. Novos tempos se aproximam, assim como a resistência de quem está acostumado a pensar sempre do mesmo jeito, embora com gap democrático.

Fico imaginando nos processos administrativos contra magistrados, quer no âmbito do CNJ ou do Órgão Especial, como seria um julgamento de processo administrativo ou criminal (só nos tribunais, claro), em que um solicitasse a palavra, antes das razões finais, para condenar o magistrado? Talvez aí percebamos a importância das alegações finais como a possibilidade, efetiva, de que o amor pelo contraditório possa adentrar no ambiente processual brasileiro.

Levando-se ao extremo a ausência de importância das alegações finais, seria conveniente acabarmos com elas, uma vez que tomam tempo e pauta, passando-se diretamente à decisão. Por fim, ainda, caso a defesa concorde com a acusação e requeira a condenação, em diversos julgados, anula-se a decisão condenatória por ausência de defesa. Mas se as alegações finais são irrelevantes, por qual motivo se anula? Nos casos em que a defesa preliminar se reserva para alegações finais e não são sequer escutadas, há mesmo defesa ou mero procedimento performático? De fato, há um curto-circuito entre o direito de defesa, a noção de contraditório e de devido processo legal. Das duas uma: ou se extinguem as alegações finais ou são levadas a sério.

Isso demonstra a importância de repensarmos a teoria do processo, já que as funções de cada um dos jogadores e julgadores processuais se modifica. A imensa maioria dos juristas foi forjada pela noção de da mihi factum, dabo tibi ius, a qual não se sustenta teoricamente, embora seja amplamente utilizada. É tempo de se atualizar, mesmo que saindo da zona de conforto.http://www.conjur.com.br/2015-fev-28/juizes-fazem-piquetes-alegacoes-finais-processos

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O SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL ..1

Caros alunos, 

Leiam o texto na íntegra (destaquei alguns trechos). Devemos reagir contra  as inumeradas arbitrariedades que perpassam (ainda) o sistema de justiça criminal do nosso país...

"Juíza que revogou a lei da Física e presidiu duas audiências ao mesmo tempo".

· 2

21 de fevereiro de 2015, 8h01. www.conjur.com.br

Por André Karam Trindade

Desde logo, advirto o leitor: não se trata de uma ficção (jurídica). Consta que, no interior de São Paulo, na comarca de São José do Rio Preto, há uma juíza de Direito que ficou conhecida por julgar de modo absolutamente alheio àquilo que as partes alegavam no processo. Ela é tão diligente que, na semana passada, presidiu mais de uma audiência ao mesmo tempo. Para isso, após encerrar a instrução criminal, quando as partes iniciaram os debates, a juíza dirigiu-se à sala ao lado, onde iniciou outra audiência. E, quando retornou, a sentença (condenatória, obviamente) já estava pronta, independentemente do teor das teses sustentadas pela acusação e pela defesa em suas alegações finais. Simples assim e, acima de tudo, muito eficiente. Interpelada pela defesa, a juíza consignou ao final de sua decisão:

Após serem colhidos todos os depoimentos proferi a sentença, em meu computador, enquanto o promotor de Justiça e o defensor apresentavam suas alegações finais e para o bom andamento dos trabalhos, fui até a sala de audiências da 1ª Vara Criminal presidir outras audiências, retornando. Não havendo nenhum prejuízo para as partes, nada a ser acrescentado, mormente porque está fundamentada a decisão judicial como determina a Constituição Federal (processo 0025236-84.2014.8.26.0576).

Mas isto não é tudo. Inconformado, o advogado impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo a anulação da audiência, em face da manifesta violação às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e ainda o relaxamento da prisão, em razão do excesso de prazo. Todavia, distribuído à 16ª Câmara Criminal, o relator indeferiu a liminar com fundamento standard:

A providência liminar em habeas corpus somente é cabível quando a coação é manifesta e detectada de imediato através do exame sumário da inicial.
E, a aventada nulidade arguida pela combativa defesa demanda análise de fatos, documentos e informações, que devem ser prestadas pela D. Autoridade apontada como coatora, a fim de que se proceda adequada e ampla cognição da questão por parte da Colenda Turma Julgadora.
Assim sendo, ausentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” a liminar fica indeferida (processo 2020697-86.2015.8.26.0000).

Que tipo de decisões são estas? Sei bem que elas se repetem diariamente nos quatro cantos do país. Mas, convenhamos, o caso ora narrado é de fazer inveja à literatura (do absurdo). Nem mesmo Franz Kafka conseguiu ir tão longe. Inclusive é possível arriscar que, se o célebre escritor tcheco vivesse nos dias de hoje e tivesse conhecimento das ficções que permeiam a justiça criminal brasileira, não precisaria abandonar o direito para escrever seus contos e romances sobre a justiça. Ele poderia muito bem permanecer na carreira jurídica, onde a ficção parece ocupar o lugar da realidade.

No caso, como se viu, a defesa não teve seus argumentos analisados em primeira instância e tampouco no tribunal. Isto indica que, mesmo no centro do país, ainda há lugares em que a Constituição de 1988 (e tudo aquilo que ela representa no paradigma do Estado Democrático) parece não ter promovido nenhuma ruptura no modo de “operar” o Direito.

Que tipo de fraude se tornou o exercício da ampla defesa no processo penal brasileiro? Desde quando, além de onipotentes e oniscientes, os juízes também são onipresentes? A que ponto nós chegamos? Será que a sustentação oral realizada na colenda câmara em que atua o eminente desembargador é capaz de surtir algum tipo de efeito? Alguém certamente dirá que, nos tribunais e cortes superiores, é diferente porque a lógica (operacional) é outra. No entanto, como se sabe, as decisões também já foram tomadas quando os processos são pautados nos tribunais. De há muito, quando se iniciam as sessões de julgamento, todos processos já contêm os votos do relator e do revisor. Na maior parte das vezes, um pedido de vista é o máximo que a defesa pode obter. Mas isto é assunto para outra coluna.

Estou curioso para ver o teor das informações que deverá prestar a autoridade coatora nos próximos dias. E mais ainda para saber como se comportarão os desembargadores no julgamento do habeas corpus. Se a nulidade for convalidada pela 16ª Câmara Criminal do TJ-SP, talvez os advogados, defensores e promotores também possam participar de duas ou mais audiências simultaneamente, não? Talvez a juíza que revogou a conhecida lei da Física segundo a qual “um corpo não pode ocupar, ao mesmo tempo, dois lugares no espaço” tenha descoberto a saída para o problema da morosidade da Justiça brasileira. Quem sabe ela seja indicada ao Prêmio Innovare deste ano.

O SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL 2

Meus caríssimos alunos,  Leiam esta matéria também.  ( Grifei alguns trechos) Neste caso, já não é a primeira vez que atitudes- de semelhante naipe- ocorrem naquele Juízo. É  preciso descobrir e "resistir às armadilhas". Para tanto, o conhecer e o estudo incessante salvam...  Atuação da OAB/RJ leva a trancamento de ação indevida contra advogado ww.oab-rj.org.br/materia-tribuna-do-advogado/18476-atuacao-da-oabrj-leva--a-trancamento-de-acao-indevida-contra-advogado

Em mais um caso de luta pela garantia do respeito a direitos da advocacia, a Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas (Cdap) da OAB/RJ impetrou habeas corpus e conseguiu, recentemente, o trancamento de uma ação penal contra um advogado por suposta prática de desobediência, após ter se recusado a deixar as dependências internas de um cartório. O fato ocorreu quando o advogado Anderson Martins Pereira da Silva, que realizava a devolução de processo no cartório da 4ª Vara Cível da Comarca Regional do Méier, obedeceu a fila de atendimento, mas, ao pedir acesso a mais um documento, foi informado de que deveria imprimir um boleto nas máquinas de consulta. Para isso, saiu da fila e, ao retornar, foi orientado a voltar para o seu final, novamente. “Ele argumentou que já estava sendo atendido após aguardar por muito tempo na fila e, por instrução do funcionário, havia saído unicamente para imprimir o boleto das informações processuais, o que foi ignorado pelo referido funcionário, que se retirou do balcão de atendimento. Buscando falar com o escrivão responsável, o advogado adentrou a serventia cartorária e ali permaneceu a fim de solucionar o problema. Neste momento, a analista judiciária solicitou que o mesmo se retirasse da serventia, pois havia entrado sem autorização”, explica o pedido de habeas corpus da Seccional. Após um dos técnicos judiciários ter relatado o ocorrido à magistrada responsável pela serventia, foi determinado que chamassem os policiais militares, que encaminharam Silva à 23ª Delegacia, onde foi lavrado registro de ocorrência de delito de desobediência. Considerando que foi atípica a conduta atribuída ao advogado, a Cdap impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça (TJ) e, em decisão unânime, a 2ª Turma Recursal concedeu a ordem “para trancamento do procedimento, por atipicidade da conduta quanto ao crime de desobediência”. Após essa decisão foi instaurado novo procedimento tendo como objeto a mesma conduta, registrada anteriormente como desobediência e agora capitulada como desacato: “A juíza da vara de origem, do Méier, Claudia Márcia Gonçalves Vidal, pediu ao Ministério Público uma nova denúncia com base nos mesmos fatos objeto da ação penal anteriormente trancada”, conta o membro da Cdap Diogo Tebet, que atuou no caso. “Como se não bastasse a concessão da ordem de habeas corpus para trancar o procedimento instaurado em desfavor do paciente, por atipicidade, a magistrada de piso tentou escapar dos efeitos dando nova roupagem aos fatos, o que sequer foi feito pelo órgão acusador”, observa Tebet, afirmando que o procedimento preliminar não poderia ser reaberto, mesmo sob nova tipificação, por conta do primeiro arquivamento. “De qualquer forma, não havia elementos nos autos, constantes no registro de ocorrência, que autorizassem a persecução penal em desfavor do advogado por qualquer delito. O livre ingresso nas secretarias e cartórios está previsto no Estatuto da Advocacia”, completa. Frente ao novo pedido da OAB/RJ, o desembargador relator Paulo Rangel, do TJ, trancou a segunda ação penal, afirmando que “o Ministério Público violou sobremaneira a coisa julgada quando instaurou novo procedimento de persecução penal pelo mesmo fato que deu ensejo ao procedimento criminal que foi trancado pela 2ª Turma Recursal”. Rangel fez, ainda, em seu voto, críticas à atuação da magistrada: “(...) não poderia deixar de considerar a postura inadequada da juíza Cláudia Márcia Gonçalves Vidal, (...) que, ao se manifestar nos autos para prestar informações, despiu-se da imparcialidade inerente à função judicante e apresentou verdadeiras alegações finais acusatórias ou, até mesmo, uma sentença precoce, sem o devido processo legal, condenando o paciente pelo crime de desacato”. “Fiquei muito constrangido com as indevidas tipificações delituosas a meu respeito, que foram decorrentes de servidores lotados na 4ª Vara Cível do Fórum Regional do Méier, e da própria juíza do V Jecrim. Mas a atuação da OAB/RJ, abraçando uma causa que não é só minha, mas de toda a classe, e a decisão favorável também me dão a certeza de que a nossa Justiça conta com justos aplicadores do Direito”, comemorou Silva.

Procedimento probatório ( 4 fases)

a)    Proposição das provas ( indicação pelas partes)

b)   Admissão das provas ( quando o juiz manifesta sobre sua admissibilidade)

c)    Produção das provas ( contradição feita pelas partes)

d)   Valoração das provas ( apreciação pelo juiz na sentença)

Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos   

Prova ilegal - em sentido amplo, do qual fazem parte três
situações:

                 Prova Ilícita (ofensa ao direito material) violação direta ou
 indireta da CRFB/88.

                   Prova Ilegítima (ofensa ao direito processual ) as obtidas ou 
produzidas com  ofensa a disposições legais, 

                 Prova  Ilícita por derivação – "prova lícita na sua essência, mas que torna
 contaminada  pela ilicitude de outra que lhe é anterior".

DESVIO  DA VINCULAÇÃO CAUSAL. 

Autorização judicial para interceptação telefônica delito de tráfico e posterior 

utilização do material probatório para processo sonegação fiscal. “ Absurdo “ . 
pp. 584-586 (A. LOPES) 

 Art. 157 CPP.  São inamissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, 

as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a princípios ou 
normas constitucionais ou legais.

- inadmissibilidade da prova derivada ( principio da contaminação)

- não há contaminação quando  não ficar evidenciada o nexo de causalidade

- não há contaminação quando aprova puder ser obtida por uma fonte independe  daquela ilícita

- desentranhamento e destruição  da prova considerada ilícita

Ler: art. 157 e  parágrafos CPP

Leitura Sugerida:  

1) Processo Penal. AURY LOPES .
2)  Processo Penal. ANDRÉ NICOLITT.
3) Processo Penal. PAULO RANGEL.