Preservação e acesso às fontes de prova

Prova 

Segundo PRADO os métodos ocultos de investigação são  usados em escala  cada vez maior e mais ampla, e na maioria das vezes sem a audiência da parte contrária:  " as agências de repressão verbalizam as supostas qualidades epistêmicas como antídoto". 

 Por isso, a necessária preservação das fontes de prova, diz o jurista," é remédio jurídico processual contra o desequilíbrio inquisitório  caracterizado pela seleção e o uso arbitrário de elementos pelas agencias repressivas".  

Assegurar a integridade dos elementos probatórios, bem como o conhecimento integral das fontes obtidos durante a investigação criminal,  como reflexo do concreto exercício de defesa. 

"O processo penal regido pela presunção de inocência deve tutelar com muito cuidado a atividade probatória, por meio da adoção de um rigoroso sistema de controles epistêmicos que seja capaz de dominar o decisionismo: Possibilidade de decisão arbitrária, dependendo unicamente da possibilidade de decidir (C. RALPH. apud GERALDO PRADO). 

As garantias do processo penal são relativamente às liberdades públicas afetadas pela persecução penal garantias materiais dos direitos fundamentais”.

Prova penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia  das  provas obtidas por métodos ocultos.  Geraldo PRADO. Editora: Marcial Pons, 2014.

Alguns notas sobre BEM JURÍDICO:

 Antes de se analisar instrumentalmente alguns delitos contidos na parte especial do CPB, (tais como a classificação dos crimes, se eles são unissubjetivos, plurisubjetivos se material ou formais, se admitem tentativa; dados esses os quais  qualquer operador de direito pode muito bem dissecá-los sem maiores infortúnios),  insta invocar algumas  reflexões que cercam o estudo sobre  BEM JURÍDICO, pois,  afinal, tradicionalmente o DP  foi  sempre reconhecido como aquele que protege bens jurídicos. 

É curial, portanto, que qualquer  estudo atual  INICIAL sobre a disciplina de direito penal e seus tipos penais em espécie (delitos  contra administração pública, contra patrimônio, sobretudo aqueles que se relacionam  com a dignidade sexual)  deve antes passar por uma  oxigenação teórica a respeito do que é  bem jurídico. 

Qual o alcance do conceito? Pode o legislador declarar punível uma conduta pelos simples fato de não querer que elas sejam praticadas, indaga LUIS GRECO? 

NILO BATISTA lembra que  bem jurídico é um conceito indispensável para dotar de eficiência o princípio da lesividade, mas de nenhum modo é legitimante  do poder punitivo. Não se deve confundir o uso limitativo-redutor do conceito de bem jurídico, diz o jurista, com o seu uso legitimante. "O conceito legitimante de bem jurídico é produto de uma confusão entre o caráter fragmentário da legislação penal e seu caráter sancionador". BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

CLAUS ROXIN, explica que bens jurídicos  "são dados ou finalidades necessárias para o livre desenvolvimento do indivíduo para a realização de seus direitos fundamentais ou para o funcionamento de um sistema estatal baseado nessas finalidades". O autor se aproxima da chamada teoria pessoal do bem jurídico. 

STRATENWERTH  - Destaca que  "o dogma de que o DP tem de se limitar à proteção de bens jurídicos sempre volta a ser objeto de dúvidas. Ele diz que nos últimos tempos  no âmbito dos delitos voltados para a tutela do futuro tem-se colocado o dogma em xeque e de modo especialmente intenso". 

AMELUNG, por exemplo, ressalta que se deve reservar o conceito de Bem jurídico aos objetos que são valorados positivamente pelo criador do Direito;

SCHÜNEMANN e ROXIN– reportam-se não só à constituição, mas também à teoria do contato social para fundamentar a exigência que toda incriminação legítima  se  reporta ao Bem jurídico.

Para JAKOBS,  porém, o DP não protege bens jurídicos e sim a vigência da norma. o DP protege a vigência da norma, qualquer que seja o seu conteúdo. " O criminoso desacredita da norma e a pena tem o significado de que a “declaração do autor não é decisiva, de que a norma vigente”.

O bem jurídico como limitação do Poder Estatal de incriminar.  Coletânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Org. Luis  Greco, Fernanda Tórtima.